Chroniques de la propriété intellectuelle

OEB : le passage de relais entre le Professeur Alain POMPIDOU et Madame Alison BRIMELOW

Le rayonnement de la France ne passe pas par le combat d'arrière-garde consistant à retarder la ratification du Protocole de Londres. Il passe bien plus par la présence active de français dans les institutions et les groupes de réflexions sur la Propriété Industrielle.
Le Professeur Alain Pompidou a exercé pendant trois ans la Présidence de l'Office Européen des Brevets, avant de transmettre le 28 juin 2007 la barre à Alison Brimelow. Au cours de la cérémonie à la Residenz de Munich, les discours étaient chaleureux mais échappaient au conformisme habituel à ce genre de circonstances. Ils ont rappelé que le Professeur Pompidou a incontestablement marqué son passage, à un moment particulièrement difficile de l'OEB (élection difficile ayant nécessité une solution originale, grèves, divergences entre états membres,...) , en assumant une gouvernance inventive, courageuse et basé sur la volonté de trouver des compromis. Les chantiers étaient et restent immenses, et les discours prononcés à l'occasion de cette réception n'ont pas cherchés à les occulter :

• passage de 19 à 27 pays membres
• gestion du positionnement par rapport à la commission européenne
• prise en compte des débats sociétaux et les critiques altermondialistes de la PI, notamment sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur et dans le domaine des biotechnologies
• renforcement des partenariats avec les offices étrangers
• crise provoquée par l'accroissement du nombre de dépôts, de l'aggravation du retard dans le traitement des dossiers, conjugué à une dégradation du climat social, résultant de la difficulté de manager 3600 "hyperexperts" ayant parfois des comportements "d'enfants gatés"
• dossier explosif du financement des retraites, avec une prise de conscience que le contribuable européen ne pourra pas être considéré comme la seule réponse, avec une capacité illimitée de financement

Face à un Office complexe, représentant un microcosme de la construction européenne, le Professeur Pompidou a su engager les évolutions requises, mais aussi anticiper l'avenir par le remarquable travail sur les "scénarios du futur" et en veillant à toujours conserver voire accroitre la qualité des travaux de l'OEB.

Alison Brimelow va prendre la suite avec la même volonté de qualité, d'apporter des solutions pérennes aux problèmes d'un office à présent adulte. Lors de son discours, elle a laissé entendre que l'accroissement quantitatif des brevets ne constituait pas pour elle un indicateur de performance, et il est donc prévisible que l'OEB sera plus sévère dans l'examen de la validité des brevets. C'est une position saine.

La France devra continuer à avoir une influence sur l'évolution de la PI en Europe. Pour cela, il est indispensable qu'elle ratifie rapidement la CBE2000 et le protocole de Londres. L'INPI, les élus (notamment le sénateur Richard Yung et le député Jean-Michel Fourgous) sont bien conscients des enjeux, et le programme du Président Sarkozy prévoyait le respect des ces mesures.

Les Etats-Unis plus exigents pour la brevetabilité : l'arrêt KSR International Co. v. Teleflex Inc.

Pour qu'une invention soit brevetable, il faut qu'elle soit nouvelle et inventive, c'est à dire qu'elle ne découle pas de manière évidente de l'état de la technique. Ce critère permet d'écarter des inventions banales. Le niveau d'exigence pour l'appréciation de l'activité inventive constitue un arbitrage majeur entre les intérêts des inventeurs et ceux des tiers. On assiste actuellement à une volonté de rehausser le niveau d'activité inventive, notamment dans le cadre des travaux de la trilatérale. Il est probable que dans les années à venir, l'examen des brevets sera plus sévère et conduire à plus de rejets de demandes de brevet.

Aux Etats-Unis, la cour suprème vient de rendre une décision importante, remettant en cause la doctrine antérieure.

En 1966, dans l’affaire Graham v. John Deere Co. of Kansas City, avait énoncé que le caractère évident ou non évident de l’objet est déterminé par des considérations secondaires telles que le succès commercial, les besoins de longue date non comblés, l’échec des autres, etc..

Le critère TSM a été mis au point ultérieurement par la Cour d’appel pour traiter des questions relatives à l’évidence des brevets comportant une nouvelle combinaison d’éléments. Suivant le critère TSM, une revendication de brevet ne pouvait être évidente que s’il existait «une motivation ou une suggestion quelconque invitant à combiner les enseignements tirés du dossier d’antériorité. Ce critère est assez proche de la doctrine de l'office européen des brevets, considérant que pour contester l'activité inventive, il ne suffit pas de montrer que l'homme du métier "pouvait" aboutir à l'invention en combinant deux documents connus, mais que des éléments objectifs le conduisait positivement à combiner ces documents (critère "could/would" dans l'approche "problème solution").

Dans l’affaire KSR la Cour suprême a commencé son analyse de la loi en rejetant explicitement l’application rigide du critère TSM. La cour a considéré que  "si une technique a servi à l’amélioration d’un dispositif, et qu’une personne possédant des habiletés moyennes dans son art reconnaîtrait qu’elle améliorerait des dispositifs comparables de la même manière, l’utilisation de cette technique est évidente à moins que son application ne dépasse les compétences de cette personne". La Cour a ensuite déclaré qu'une personne possédant des habiletés moyennes est aussi une personne possédant une créativité moyenne, et non un automate.  Lorsqu’il existe un besoin de conception ou des pressions sur le marché pour qu’on solutionne un problème et que le nombre de solutions trouvées et prévisibles est restreint, une personne possédant des habiletés moyennes a de bonnes raisons d’étudier les possibilités connues qui sont à sa portée compte tenu de ses compétences techniques. Si le succès escompté est obtenu, il s’agit alors vraisemblablement du fruit d’habiletés moyennes et du bon sens, et non du produit de l’innovation. En pareil cas, le fait qu’il était évident de tenter une combinaison pourrait démontrer son évidence. Téléchargement KSR.pdf

Sans doute cette évolution va conduire à rendre plus difficile l'obtention de brevets aux Etats-Unis, où, il faut bien l'admettre, les examinateurs se montrent parfois anormalement laxistes, ou, au contraire, inexplicablement réticents à admettre la brevetabilité. Il est probable aussi que les Tribunaux américains seront plus rigoureux pour annuler des brevets dans le cadre d'actions en contrefaçon. Téléchargement 6237565.pdf

Quels sont les droits de l’étudiant inventeur ?

La commission juridique du Réseau Curie s’est penchée sur cette question délicate, et a élaboré un remarquable rapport PITE II « Propriété Intellectuelle des Travaux des Etudiants ». Cette étude distingue plusieurs cas :

• L’étudiant, recevant un financement en contrepartie d’un travail, soumis à un lien de subordination, par l’intermédiaire d’un contrat, (même si celui-ci n’est pas intitulé « contrat de travail ») doit être assimilé à un salarié. Dans ce cas, toute invention de mission par lui réalisée appartient de plein droit à l’entité lui allouant le financement considéré. L’étudiant ne conserve à l’égard d’une telle invention que la qualité d’inventeur.
• Un étudiant boursier sur critères sociaux ne peut pas répondre aux critères du salariat, dans la mesure où la bourse a un caractère de secours. Dans ce cas, le régime des inventions de salarié ne peut lui être appliqué. En conséquence, il reste propriétaire des inventions réalisées dans le cadre de ses études.
• Un stagiaire non gratifié est titulaire, voire co-titulaire en cas de pluralité d’inventeurs, des droits de propriété industrielle attachés aux inventions réalisées dans le cadre de son stage. Le fait qu’il perçoive une gratification dans le cadre de son stage ne remet pas en cause ce principe. Ses inventions n’appartiennent donc pas à l’entreprise d’accueil, sauf clause expresse de cession incluse dans la convention de stage, sous réserve que cette cession ait une contrepartie valable. Il en ira différemment en cas de requalification de la convention de stage en contrat de travail. Dans ce cas, les inventions du stagiaire relèveront du régime des inventions de salariés.
• Un étudiant stagiaire, sauf à voir sa convention de stage requalifiée en contrat de travail, ne relève pas des dispositions relatives au régime des inventions de salariés. En conséquence, il est de plein droit titulaire des droits de propriété industrielle attachés à ses travaux et résultats et sera, le cas échéant, propriétaire ou copropriétaire de l’invention à l’obtention de laquelle il aura contribué. Il convient de préciser qu’en toute hypothèse l’établissement de formation ne pourra revendiquer de droit de propriété sur les travaux réalisés par le stagiaire.

Pour anticiper toute difficulté, la meilleure solution est d’organiser par la voie d’une convention d’accueil contenant une promesse unilatérale de ce dernier de céder à l’établissement ses droits de propriété industrielle sur toute invention qu’il réaliserait, seul ou avec d’autres, lors de son séjour au sein du laboratoire. Cet engagement doit être équilibré par une contrepartie financière raisonnable au profit du stagiaire.

Pour obtenir le rapport, vous pouvez contacter Pascaline Deschamps-Sboui, membre de la commission juridique du réseau Curie pds@bredema.com

Un lion qui copie un lion devient un singe. (Victor Hugo) : la concurrence déloyale permet de sanctionner la copie systématique

Copier n'est pas jouer... C'est la morale d'un litige qui oppose JOUSTRA-HELLER à son concurrent   RAVENSBURGER. Joustra a lancé un pyrograveur totalement repensé, qui a connu un grand succès commercial. La saison suivante, son concurrent Ravensburger lance à son tour un pyrograveur présente des ressemblances surprenantes. Comment faire cesser ce parasitisme ?
Le pyrograveur Joustra faisait bien l'objet d'un brevet portant sur l'intégration d'un ventilateur pour contrôler la température de la tête de gravure : mais Ravensburger a évité de reproduire cette caractéristique.
Agir sur le fondement du droit d'auteur ? Délicat, car la plupart des caractéristiques étaient liées à des fonctionnalités techniques.

L'action en concurrence déloyale
La voie retenue a été celle de la concurrence déloyale, sanctionnant un comportement fautif entraînant un préjudice. Le préjudice était incontestable : les ventes Joustra ont chuté lors du lancement du pyrograveur Ravensburger. Le comportement fautif a été démontré en procédant à une analyse méthodique : pour chaque détail du pyrograveur, une fiche a été préparée, présentant :

• le détail sur le pyrograveur Joustra
• le même détail sur le pyrograveur Ravensburger
• le même détail sur d'autres pyrograveur.

Voir les fiches BREESE/CAPITAL INNOVATION :Téléchargement JoustraRavensburger.pdf

Cela a permis de montrer pour une vingtaine de détail que Ravensburger le reproduisait systématiquement, alors que les autres pyrograveurs présentaient des formes de réalisation bien différentes. Pour certains détails, la situation relevait de la galégade : le circuit imprimé Joustra présentait l'emplacement de plusieurs composants, qui se retrouvaient à l'identique et au millimètre près sur le circuit intégré Ravensburger, y compris pour les composants commandant le ventilateur qui pourtant n'existait pas sur le pyrograveur Ravensburger ! Ravensburger ne pouvait pas soutenir avoir procédé à une conception indépendante. Il apparaîssait évident que Ravensburger avait fait l'économie de la mise au point d'un nouveau produit en utilisant les travaux de son concurrent : c'est ce que l'on qualifie "d'enrichissement sans cause", et que la doctrine assimile à la concurrence déloyale, fondée sur l'article 1382 du code civil énonçant avec une simplicité lumineuse : "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer."

La concurrence déloyale a été reconnue tant en première instance qu'en appel.

Cette affaire montre que la concurrence déloyale permet de sanctionner des démarches parasitaires, à condition de faire l'effort de présenter l'affaire de manière pédagogique et méthodique aux juges. Pour obtenir une copie de l'arrêt, envoyer un mail à pb@bredema.com

Inventer plus pour gagner plus.. Le nouveau slogan des PME entreprenantes ?

Innover, créer pour assurer la pérennité des entreprises et conquérir de nouveaux marchés. C'est une démarche indispensable, qui peut être menée de façon empirique. La société I-NOVA créée par Gilles Toulemonde propose des solutions remarquables pour développer la capacité d'innovation en entreprise, management des idées et management participatif.

La professionnalisation de la démarche d'innovation constitue un enjeu majeur. Les PME, y compris voire surtout dans les domaines "low tech" sont particulièrement concernées : le tissu industriel français est particulièrement riche dans le domaine agro-alimentaire, secteur où l'innovation dans le packaging, dans l'utilisation des matériaux nouveaux, les process de fabrication voire la conception de nouveaux produits ouvre des perspectives majeures.

Le recours à des professionnels de le créativité et de l'innovation apporte souvent un appui essentiel : je l'ai constaté avec des partenaires tels que Capital Innovation et Act One.

Cela nécessite aussi une implication des hommes. L'inventeur a certes un rôle clé, et il convient de le reconnaître dans l'entreprise par des signes forts (au-délà de la rémunération "légale" des inventions de salarié, mise en valeur des inventeurs par des manifestations internes, des présentations dans la lettre interne, etc...). Mais il ne faut pas oublier ceux qui en amont de l'invention inspirent l'invention, en énonçant les problèmes à résoudre, en faisant remonter les besoins détectés auprès des clients, ni ceux qui contribuent à la validation technique et marketing, en participant au prédéveloppement industriel et au lancement commercial.

C'est dans ce contexte que la propriété intellectuelle s'inscrit, au service de l'innovation et de la créativité, qui sont au service du développement des entreprises et donc de la création de richesse, qu'il convient de partager justement entre ceux qui participent à la création, et ceux qui prennent le risque d'investir dans l'innovation, dans l'outil industriel et la conquête des marchés.

Développement durable et propriété industrielle : deux notions complémentaires ou antinomiques ?

Le système des brevets, des marques, des obtentions végétales et des AOCet ING doit-il être opposé au développement durable ? Ou les droits de propriété intellectuelle constituent-ils une composante d'un développement durable ?

Les milieux altermondialistes qui se sont longtemps appropriés le thème du développement durable sont par sensibilité et origine culturel plutôt hostiles à la propriété industrielle.

Le développement durable est défini selon le rapport Brundtland ainsi :

« un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. Deux concepts sont inhérents à cette notion : le concept de " besoins ", et plus particulièrement des besoins essentiels des plus démunis, à qui il convient d’accorder la plus grande priorité, et l’idée des limitations que l’état de nos techniques et de notre organisation sociale impose sur la capacité de l’environnement à répondre aux besoins actuels et à venir. »

De fait, le renforcement des contraintes environnementales constituent un stimulant de l'innovation et un challenge occasionnant de nouveaux marchés et de nouveaux débouchés pour la recherche. La propriété industrielle conforte ceux qui investissent dans la recherche de solutions nouvelles pour le respect environnemental. C'est donc un domaine où PI et développement durable s'épaulent.

Dans les domaines plus traditionnels comme l'agriculture, le recours à des DPI tels que les AOC, les ING (la féta ou le chabichou...), ainsi que les obtentions végétales (les rosiers Meilland) réconcilient également la propriété industrielle et le développement durable d'activités locales, en préservant l'avantage découlant de leur histoire et de leur spécificité locale.

On constate également que les acteurs de la propriété industrielle portent une attention croissante à éviter les dérives d'un système essentielle pour la pérennité et le "développement durable" des entreprises innovantes. La question de la qualité des brevets et des procédures de délivrance est une préoccupation prioritaire des grands offices (USPTO, OEB, JAPIO,...). La Commission européenne comme la FTC veille à éviter les abus de droits en matière de brevets et de marques, ainsi que les pratiques anticoncurrentielles. L'OMC a consacré un volet essentielle à la négociation des ADPIC (accords relatifs aux droits de propriété intellectuelle).   agit pour trouver des modes de valorisation équitable des savoirs traditionnels.

La propriété industrielle constitue une composante essentielle du développement durable.
Pour en savoir plus : Téléchargement Dakar_final.pdf

Le brevet, frein ou accélérateur de la diffusion des retombées de la science ? l'exemple de Fleming

Le 3 septembre 1928, Alexandre Fleming observe un phénomène innattendu : Une boîte de Petri, contenant une culture de bactéries se développant sur une couche d'agar-agar a été laissée ouverte. Une moisissure verte gâche sa culture. En colère, il s'apprête à jeter la culture. Mais il se retient : il observe que la moisissure verte, probablement générée par la poussière entrée par le soupirail, a anéanti la culture de bactéries. Il constatera bien vite que cette moisissure est active sur un grand nombre de bactéries.

Va t'il déposer une demande de brevet pour monnayer son invention ? Non, ce n'est pas dans sa mentalité. Il veut que sa découverte profite à toute l'humanité. Lors d'un discours à Bruxelles, il explique : "J'ai été accusé d'avoir inventé la pénicilline. Aucun homme n'aurait pu "inventer" la pénicilline, car elle a été produite, de temps immémorial, par la nature et par une certaine moisissure. Non, je n'ai pas inventé la substance pénicilline..." "Ce fut un accident, un pur accident".

Cette modestie malheureusement a terriblement retardé l'apparition sur le marché d'un traitement thérapeutique, qui aurait permis de sauver tant de vies humaines. Aucun laboratoire pharmaceutique n'a investi dans le coûteux développement d'une application industrielle, l'absence de brevet rendant très improbable toute possibilité de retour sur investissement.

Il faudra attendre 1944 avant que la pélicilline soit produite à large échelle, à l'usage des troupes alliées. La Grande-Bretagne, confrontée à la guerre, ne trouve pas les ressources pour lancer cette production. C'est aux États-Unis que la pénicilline sera d'abord produite, sur financement public. La substance sera vitale pour vaincre non seulement les infections des plaies de soldats blessés, mais pour combattre des épidémies de fièvre typhoïde et de typhus.

L'absence de brevet a été incontestablement un frein au développement d'un médicament pourtant vital. Les théories selon lesquelles le brevet serait un obstacle à la diffusion des applications de la recherche sont souvent contredites par la réalité : les perspectives de retour sur investissement liés à la "rente économique" procurée par le brevet sont des incitateurs majeurs pour la prise de risque et l'acceptation des aléas du développement industriel et du lancement commercial d'une innovation.