Chroniques de la propriété intellectuelle

Alcatel Lucent c/ Microsoft : nouveau rebondissement, mais sans doute pas le dernier

EN 2007, une décision a condamné Microsoft à verser à ALCATEL-LUCENT 1,75 Milliard de dollars pour contrefaçon de plusieurs brevets, dont des brevets (acquis dans le cadre du rachat de ATT BELL Lab's) portant sur la compression audio. Ce montant était basé sur un taux de 1% du chiffre d'affaires réalisé par Microsoft avec l'application Windows Media Player.

Las, quelques mois plus tard, la décision a été infirmée : le Frauenhofer Institute avait accordé un droit d'exploitation de la technologie MP3 dont les droits sont détenus conjointement avec AlcateL en contrepartie d'une redevance forfaitaire de 16 millions d'euros.

Il est à noter que Microsoft est intervenu volontaire dans un litige initialement engagé à l'encontre de Dell et Gateway

Nouveau rebond : une décision rendue par un jury populaire a condamné à nouveau Microsoft a versé 367 millions de dollars à ALcatel Lucent, sur la base de deux des brevets, tout en prononçant la nullité de deux brevets portant sur la compression audio (qui en tout état de cause tombaient dans le domaine public en 2008). Téléchargement alcateltwo.pdf

Mais d'ores et déjà, Microsoft annonce être confiant dans l'infirmation de cette décision, et se prépare à une action engagée contre Alcatel-Lucent sur la base de ses propres brevets, dans le cadre d'une procédure devant un nouveau jury populaire qui démarrera le 22 avril 2008.

Quel enseignement tirer de cette saga ? Dans ce domaine technologique récent et à forte croissante, l'incertitude sur l'issue des litiges a sans doute été un obstacle à une solution amiable qui est la règle dans des secteurs plus matures. Le montant des condamnations, et les revirements judiciaires, rendent cette affaire particulièrement instable sur le plan économique. Mais si les montants sont importants dans l'absolu, ils restent raisonnables ramenés au chiffre d'affaires en cause, et restent dans la logique de 'partage des avantages'.

Autre curiosité : bien que les brevets d'ALCATEL ont été également délivrés en Europe, il ne semble pas qu'un litige juridicaire ait été engagé en Europe.Téléchargement EP00376553B1.pdf

la propriété intellectuelle et la valorisation : un art de la séduction...

Protection par le droit de la PI : rendre inaccessible ce qui est désirable, pour pouvoir en monnayer l’accès

Un droit de propriété intellectuelle est fondamentalement un droit d’interdire :
-    interdire l’exploitation d’une solution technique nouvelle et inventive
-    interdire l’usage d’un signe d’identification d’un produit ou d’un service
-    interdire la reproduction d’une œuvre.

Si l’objet de la protection est attractif, par exemple parce que la solution technique brevetée répond à un besoin ou une envie, cette interdiction crée une tension. Et celui qui désire accéder à l’objet de la protection, malgré la barrière juridique que constitue le droit de PI, est prêt à en payer le prix : c’est toute la logique de la propriété intellectuelle.
Celui qui a créé par son travail, son génie ou sa chance quelque chose de désirable peut en organiser l’inaccessibilité pour la monnayer ensuite auprès de ceux qui souhaite y accéder.

Il existe d’autres voies pour rendre un bien immatériel désirable mais indisponible : c’est le secret, ou encore le contrat entre celui qui détient le bien immatériel qui n’est accessible qu’avec son intervention, et qui le désire.

Valorisation de la PI : rendre désirable ce qui est inaccessible, pour générer des revenus. Les chercheurs découvre l'art de la séduction des industriels

En prolongeant cette réflexion, la valorisation consiste à rendre désirable ce qui est inaccessible parce que protégé par un DPI ou un secret.
C’est la lourde tâche des structures de valorisation de la recherche publique. Elles gèrent des portefeuilles de brevets qui sont fondamentalement des droits d’interdire, et doivent s’évertuer à convaincre des industrielles que les inventions correspondantes sont désirables, et ce de manière suffisante pour verser des contreparties significatives à la levée de l’interdiction. Cela nécessite un art subtil de la séduction.
Pas facile d’identifier un partenaire dont l’envie n’existe pas au départ, de lui présenter une invention dont la première caractéristique est d’être inaccessible sans l’accord de celui qui la présente, et de faire « monter le désir » pour amener ce partenaire à s’intéresser suffisamment à cette invention inaccessible pour le décider à en payer le prix.
Mais les ressort de cette forme de séduction sont vieilles comme le monde, même si l’application au marketing technologique est plus récente. Le dynamisme des politiques de PI des organismes de recherche publique tels que le CEA et le CNRS, mais aussi l'INSERM, l'Institut Pasteur, l'INRA et les universités montre la parfaite prise de conscience de l'intérêt des jeux de séduction entre la recherche académique et les acteurs industriels. Mais les déceptions sont fréquentes, lorsque cet art est mal maîtrisé.  Et les stratégies d'approche sont subtiles : comment exciter l'intérêt d'un partenaire industriel sans tout dévoiler, et garder un bon équilibre entre une prudente réserve et une réelle stimulation ? Les grands négociateurs et spécialistes du licensing, notamment les conseils en propriété industrielle sont bien rodés à cet exercice.

Economie libre : rendre accessible ce qui est désirable et rendre désirable ce qui est accessible, pour une large diffusion

Toujours dans cette logique, l’économie libre vise à supprimer ce qui pourrait rendre juridiquement inaccessible des biens immatériels désirables. Le caractère immatériel supprime déjà l’essentiel des barrières « physiques » qui pouvaient limiter l’accès à un bien. Les barrières juridiques sont les seuls obstacles qui subsistent pour empêcher un accès sans limites à tout ce qui est désirable.
Le problème est toutefois qu’il est alors bien difficile de créer de la valeur pour celui qui est à l’origine de ce bien immatériel. L’argument de la grande diffusion compensant la modération des prix, ou du paiement volontaire par celui qui apprécie tout particulièrement ce bien, n’a pas fait ses preuves pour l’instant, mais à simplement prouver que ce modèle pouvait être destructeur du modèle traditionnel de valorisation par la négociation de droits de PI.

Les PME en rêvaient, ACE le propose : le contrat "ZEN INNOVATION" (Assurance Responsabilité Civile Contrefaçon)

La contrefaçon de bonne foi ou par négligence, source de risques pour les PME

Les PME sont mal préparées à intégrer le risque de contentieux en matière de contrefaçon brevets. Et pourtant, l'enjeu est majeur : l'innovation coûte cher et représente une prise de risque. Il est légitime que les plus audacieux fassent respecter leurs droits, y compris par la voie judiciaire. Et beaucoup de dirigeants de PME tombent des nues lorsqu'ils reçoivent une mise en demeure d'un concurrent, se référant à un brevet dont ils n'ont jamais entendu parler.
Comment réduire les risques financiers d'une action en contrefaçon ? Deux solutions complémentaires :

• anticiper le risque par de bonnes pratiques,
• recourir pour le risque résiduel à une assurance Responsabilité Civile en contrefaçon de brevets.

Les bonnes pratiques : veille brevets, étude de liberté d'exploitation, et utilisation des brevets des concurrents comme stimulateur de l'innovation

Les PME n'intègrent que rarement l'analyse des brevets des concurrents dans leur processus d'innovation. Pourtant, l'accès à l'information brevets a été grandement facilité par le développement des serveurs Espacenet, Epoline, ou Google Patents. La sensibilisation de cette démarche est favorisée par les formations de l'IEEPI ou les prédiagnostic INPI, intégralement subventionnés. Une démarche d'innovation de qualité doit aujourd'hui intégrer une étape préliminaire d'identification des brevets concurrents et d'analyse de la liberté d'exploitation du projet. Mieux, cette étape devrait dynamiser le processus d'innovation par une utilisation maline de l'information brevets : en cherchant à contourner juridiquement un brevet gênant, une entreprise est souvent amenée non seulement à trouver une variante, mais à faire mieux, et finalement à innover par rapport à la solution brevetée par son concurrent. Cette bonne pratique mériterait à devenir un référentiel ou à tout le moins une procédure qualité dans une démarche de certification ISO9001/2000.

La couverture des risques résiduels par une assurance : l'offre ZEN INNOVATION d'ACE

Quelles que soient les précautions prises, un risque résiduel subsiste : les demandes de brevet ne sont publiées qu'au bout de 18 mois, et une recherche approfondie ne permet pas de supprimer ce risque. Même les recherches les plus sérieuses ne permettent pas de garantir une exhaustivité, et le meilleur professionnel ne pourra éviter le risque d'une décision judiciaire contraire à son analyse. Ce risque est d'ailleurs renforcé par la possibilité, pour le breveté, de modifier ses revendications après la délivrance en cas d'identification d'une antériorité nouvelle, que prévoit la CBE2000.
Pour cela, la solution de l'assurance est une voie souvent explorée dans le passé, mais sans aboutir réellement à des offres commerciales. Le problème n'est pas simple : la mutualisation des risques, par une assurance obligatoire comme pour l'assurance voiture n'est pas envisageable. Les grandes entreprises rejettent à juste titre ce principe qui consisterait à faire payer en fonction du nombre de dépôt. Un traitement au cas par cas n'est pas non plus adapté, le coût du traitement d'un dossier étant rédibitoire au regard des montants en cause.
ACE EUROPE vient enfin de combler le vide français en proposant un contrat ZEN INNOVATION, garantissant les conséquences pécuniaires d'une action en contrefaçon de brevets engagée contre l'assuré. Cette garantie porte sur les frais suivants :

• Honoraires d'avocats, d'experts et de CPI
• frais de reconstitution d'image
• Dommages et intérêts
• Frais nécessaires à la constitution de garantie civile.

Ce contrat a été élaboré avec l'assistance d'avocats et de conseils en Propriété Industrielle, notamment le cabinet REGIMBEAU et répond à un réel besoin.

La solution pour les garanties exigées par le licencié
Cette garantie répond à une autre préoccupation majeure : celle de l'organisation de la garantie assurée par le breveté à son licencié dans le cas où ce dernier est attaqué en contrefaçon. Ce point dur dans la négociation de licences trouve enfin une réponse par la souscription d'une garantie ZEN INNOVATION, dont le coût sera normalement répercuté au licencié en contrepartie de la garantie qui peut lui être accordée par le breveté.

Bien entendu, cette garantie ZEN INNOVATION est d'autant plus adaptée que l'entreprise s'est par ailleurs organisée pour mettre en place de bonnes pratiques en matière de conduite d'un projet d'innovation.
Pour en savoir plus...

Déclaration d'indépendance du Kosovo... Et la PI dans tout cela ?

Au fait, que se passe t'il concernant la protection des brevets, marques et modèles dans un Etat nouveau ?
Le Kosovo avait anticipé la question sous le mandat de l'ONU : Un office de la propriété industrielle a été créé à Pristina dès 2007, et depuis le 19 novembre 2007, il est possible d'enregistrer les marques, brevets et modèles sur la base d'un titre de propriété industrielle en vigueur en Serbie/Yougoslavie. Cette possibilité expirera le 18 novembre 2008.

La formalité est simple : il suffit de produire une preuve de la détention d'un titre de PI valide en Serbie/Yougoslave, via un correspondant local agissant avec un pouvoir de représentation. Le correspondant local de BREDEMA a déjà effectué ce type de démarches.

Bien sur, ce type de situation attire habituellement des manoeuvres tel que le dépôt par des "filous" des marques que les titulaires ont négligé de régulariser dans la période transitoire : une bonne occasion de monnayer ensuite après du titulaire "légitime" la rétrocession de cette marque, solution souvent plus efficace et rapide que de tenter une action judiciaire pour récupérer la marque en question.

Mais prévoir c'est agir, et le mieux est de penser dès à présent à régulariser les DPI Serbes et Yougoslaves dans le cadre de la période transitoire...

PS. Merci au lecteur avisé qui m'a fait remarquer que le drapeau initialement présenté (un aigle bicéphale noir sur fond rouge) était en fait le drapeau de l'Albanie que les Kosovars utilisaient jusqu'à l'indépendance de leur pays.

Concurrence fiscale : le Luxembourg utilise l'arme fiscale pour attirer la propriété intellectuelle sur son territoire en défiscalisant à hauteur de 80% les revenus de la PI

En adoptant le 19 décembre 2007 la Loi 5801 accordant un allègement fiscal sur certains revenus de la propriété intellectuelle, le Luxembourg affiche clairement son objectif d'attirer dans son pays la matière grise.
Cette loi proposé par le ministère de l’Economie et du Commerce extérieur en collaboration avec des experts du secteur privéprévoit  l’exonération d’impôt à hauteur de 80% pour certains revenus issus de la propriété intellectuelle à partir du 1er janvier 2008.
Jeannot Krecké a expliqué qu’ « en allégeant la taxation des revenus générés par un brevet, un droit d’auteur sur un logiciel informatique, une marque, un dessin ou d’un modèle, nous incitons les entreprises implantées au Luxembourg à investir dans la recherche et le développement. »
Cette mesure s’inscrit également dans une stratégie du gouvernement visant à créer une chaine de valeur pour l’ensemble des activités liées à la création, la protection et l’exploitation de la propriété intellectuelle. La politique d'innovation luxembourgeoise est animée par la dynamique agence LUXINNOVATION. Ne faudrait-il pas que la France adopte également une politique agressive en matière de fiscalité de l'innovation ? Certes, des mesures telles que le statut de Jeune entreprise innovante, ou l'exonération partielle de l'ISF en cas d'investissement dans des entreprises innovantes constituent des mesures incitatives. Mais elles ne suffisent pas à créer un sanctuaire propice à la création et à la valorisation de la propriété intellectuelle.

Vers une profession forte et unifiée dans la perspective de la Présidence française de l'Union Européenne

Les acteurs français de la propriété intellectuelle sauront-ils dépasser le poids des pesanteurs gauloises, pour construire une profession unifiée capable d'insuffler une vision forte et claire de l'organisation de la propriété intellectuelle lors de la Présidence française de l'Union Européenne (2ème semestre 2008) ?
A l'heure actuelle, ces questions ne figurent pas parmi les priorités annoncés (l'immigration, l'énergie, l'environnement et la politique européenne de la défense). Restons optimiste, il semble que des réflexions soient en cours pour faire avancer à cette occasion des dossiers clés tels que l'adoption tant attendue du brevet communautaire, ou l'organisation d'une juridiction communautaire en matière de Popriété Intellectuelle.

Pour relayer les attentes des usagers des droits, tant les industriels que les distributeurs et les consommateurs, les professionnels du droit de la PI auront un rôle majeur. Dans cette perspective, le chantier de l'absorbtion de la profession de Conseils en Propriété Intellectuelle par la profession d'avocat devient prioritaire. Les travaux avancent activement, mais on peut regretter qu'ils sont focalisés sur des détails très éloignés des réels enjeux. Certes, il est important de comparer les conventions collectives, certes il est important de s'entendre sur le titre utilisés par les CPI devenus avocats. Certes il est important de déterminer le régime des formations futures.
Mais trop de questions majeures sont pour l'instant ignorées :

• la position des spécialistes propriété industrielle, et surtout les spécialistes brevets de l'Industrie : pour que la profession française soit forte et pleinement représentative, il sera nécessaire de conserver à ces dernier un accès à la nouvelle profession; le passage entre l'exercice au sein d'une société et l'exercice en cabinet de conseil devra être préservé d'une manière totalement fluide.
• l'ambition de la profession unifiée : hormis des déclarations officielles, je n'ai pas connaissance de groupes de travail prospectifs sur les actions à entreprendre pour que les professionnels français tirent pleinement partie de cette évolution intérieure. Au contraire, les meilleurs spécialistes se cantonnent plutôt dans une position frileuse et attentiste voire hostile à la fusion.

Pour ma part, je m'inscris clairement et sans états d'âme dans la perspective de participer à une implication forte des professionnels français dans une dimension européenne, sans chercher à changer de métier mais en regroupant des compétences complémentaires tant sur le plan de l'implantation nationale que sur le plan des compétences.

Espérons qu'une forte majorité de confrères et d'amis avocat sauront dépasser ce que le Président de l'ASPI qualifiait de "mal identitaire français" lors de la discussion sur l'adoption - enfin finalisée - du Protocole de Londres :

"L’exemple de cet accord de Londres est symptomatique du mal identitaire français. Il est alimenté par un manque d’assurance du fait à la fois de la situation économique de la France,  mais aussi de l’image de notre pays dans le monde. Ce mal-être conduit les Français à se focaliser sur un petit pré carré sans avoir une vision du champ stratégique qui englobe toute une chaîne de décisions. Pour que la langue française se répande dans le monde, et pour qu’il y ait une adhésion des peuples francophiles, il faut aussi que la France séduise et que son modèle soit attractif. Cessons systématiquement de découpler la force de frappe que représentent les droits de propriété intellectuelle et la culture, de séparer la diplomatie des intérêts économiques. La langue française sera aussi défendue par la compétitivité de la France, qui doit développer et libérer sa capacité créatrice. C’est le seul moyen pour la France de retrouver une place forte en Europe."

Patrick Bonnier, Président de l’Association des Spécialistes en Propriété Industrielle de l’Industrie

Charles Jourdan : une marque qui vaut bien plus que l'entreprise

Selon une étude parue dans LES, le poids des actifs immatériels est passé entre 1975 et 2005 de 16,8% à 79,7%, pour les sociétés cotés au S&P 500.  Pour des PME, il en est de même, comme l'illustre la situation de la société Charles JOURDAN. Une marque reconnue, mais une concurrence féroce produisant le déclin d'une activité industrielle restée localisée en Isere. Suite au dépot de bilan, le groupe Finaluxe, lié au fonds d'investissement suisse Avendis Capital, restructure les actifs en logeant la marque dans une société suisse, et en la dissociant ainsi de la société industrielle. Il apparaît vite que cette dernière n'est pas rentable, alors que la première pésente un potentiel de développement, notamment pour des produits dérivés (montres, parfums,...).

Notons aussi que la marque Jourdan donne lieu apparamment à des tentations : une marque BIJOUX JOURDAN a été déposée par un certain Claude Jourdan a laquelle fait opposition une société CMRJ de Romans. Par ailleurs, la marque JOURDAN n'a pas fait l'objet de marque communautaire.
Les salariés drômois craignent que le fonds luxembourgeois Finaluxe qui contrôle à la fois l'outil de production (via Charles Jourdan SAS) et la marque (via la société de droit suisse Charles Jourdan Holding Age) ne vende ou transfère cette dernière. Dans ce cas de figure, selon les représentants syndicaux, le groupe Charles Jourdan perdrait toute sa valeur : « nous n'aurions plus aucun espoir de trouver un repreneur et les 214 salariés de l'usine drômoise n'auraient plus aucun avenir. Si une cession doit savoir lieu, selon eux, elle doit englober tous les actifs du groupe : la marque, l'usine, les stocks, les magasins... Une perspective qui suppose de rapatrier la marque en France. C'est la seule manière, selon eux, d'être sûr que Finaluxe ne laisse Charles Jourdan SAS livrée à elle-même dans but de vendre le groupe par appartements."

Certes, la situation est douloureuse. On peut regretter que la marque n'appartiennent pas à un fond d'investssement français, voire un fond de pension français... Mais ce genre de situation est inévitable dans l'économie de l'immatériel. Et somme toute, elle est préférable à la disparition pure et simple de marques telles que DELAHAYE, ATARI (oups, elle existe encore, merci à Frédéric Glaize d'avoir signalé l'erreur), UHER, SOLIDO. Elle est fréquente pour des marques prestigieuses (par exemple Jacques Fath), dont le titulaire n'a pas su maintenir l'effort de créativité et d'innovation.

Jean Tirole, Médaille d'Or du CNRS : un économiste à l'origine de travaux intéressants sur la Propriété Intellectuelle

Le CNRS a récompensé l'économiste Jean Tirole de la prestigieuse "médaille d'or", attribué il y a quelques années au nouveau prix Nobel Albert Fert. Jean Tirole a notamment participé à un rapport pour le Conseil d'analyse Economique faisant un état des lieux lucide et rigoureux de l'économie de la propriété intellectuelle. Téléchargement TIrole.pdf Sur la base d'un raisonnement économique, qui cherche à arbitrer entre la nécessaire incitation à innover et un excès de protection qui tuerait la diffusion des connaissances et la concurrence, les auteurs de ce rapport proposent de réformer les modes d'attribution des brevets. Ils plaident aussi pour que l'Etat joue son rôle de régulateur, en empêchant que des brevets sur des "facilités essentielles" ne nuisent à la recherche et à la diffusion d'innovations utiles à l'ensemble de la société.

Cette consécration d'un économiste actif sur les questions de propriété intellectuelle vient après plusieurs avancées importantes : approbation par le parlement et le sénat de la loi de ratification du Protocole de Londres et de la CBE2000, approbation par le parlement de la loi sur le renforcement de la sanction de la contrefaçon, chantier sur la fusion CPI-avocats, entretiens de Margaux "Davos de l'innovation"...

Manifestement, on entre dans une période favorable à l'innovation, à la propriété intellectuelle, et à des initiatives concrètes et constructives pour donner toute sa dimension à la propriété intellectuelle, qui mérite d'être dépoussiérée.

IBM Statement of Non-Assertion of Named Patents Against OSS : la Pax Romana du 21ème siècle ?

En 2005, IBM a annoncé renoncer irrévocablement à opposer un portefeuille de 500 brevets (sur un total de 40000 brevets détenus par IBM), à certaines conditions :

• les bénéficiaires de cet engagement sont les développeurs, utilisateurs et distributeurs de logiciels régis par une licence "open source"
• Le tiers qui engage une action en contrefaçon sur la base d'un brevet qu'il détiendrait perd le bénéfice de cet mesure.

Quelle est la motivation d'IBM ? Officiellement, la promotion de l'innovation. On peut imaginer que c'est également une action de communication vis-àvis de la communauté du logiciel libre.

Mais alors, pourquoi IBM n'aurait pas simplement abandonné ces 500 brevets, plutôt que de les maintenir en vigueur en déclarant renoncer à s'en prévaloir ? Et pourquoi n'applique cette mesure qu'à un groupe de 500 brevets, et pas aux 40000 brevets en portefeuille, ou au moins un ensemble plus important de brevets ?

A la réflexion, on retrouve une stratégie qui a permis, il y a deux millénaires, d'installer la "pax romana" et de romaniser une grande partie de l'Europe, ou qui a permis aux Etats-Unis d'imposer un "nouvel ordre mondial" voire une hégémonie internationale. IBM conserve un portefeuille de brevets lui conférent une puissance de feu unique, et impose une paix en se réservant la possibilité de "mettre au pas", y compris sur la base des 500 brevets susvisés, tout innovateur qui se permettrait d'engager un contentieux sur la base de ses propres brevets.

Il sera intéressant de suivre les retombées de l'initiative d'IBM, et d'observer si la mesure annoncée en 2005 produit des effets en terme de structuration de l'offre technologique dans les domaines concernés (multiprocesseurs, traitement de données, interfaces,...)

Communiqué d'IBM et liste des brevets : Téléchargement pledgedpatents.pdf

Système européen de règlement des litiges en Europe : une priorité pour l'Union Européenne

Lorsque un breveté veut faire valoir ses droits en Europe, il doit aujourd'hui agir devant chaque juridiction nationale, ce qui entraîne des frais considérables et parfois des décisions contradictoires d'un pays à l'autre. Le défendeur qui exploite un produit sur le marché européen subi également les coûts dissuasifs résultant d'actions menées devant une multitude de juridications nationales, pour les mêmes faits et le même brevet.

La présidence de l'Union européenne (le Portugal poursuivat les travaux engagés sous la présidence allemande) poursuit les travaux visant à aboutir à un système européen de règlement des litiges en matière de brevet, par deux voies complémentaires :

• l'EPLA, organisation des litiges prévoyant qu'un tribunal national pourra juger une affaire en matière de brevets pour l'ensemble des pays européens où le brevet est prétendument contrefait, en première instance, et la mise en place d'un tribunal centralisé de deuxième instance
• l'entrée en vigueur du brevet communautaire, produisant, comme la marque communautaire, une protection unifiée sur le territoire communautaire.

Ces mesures correspondent à l'évolution de l'activité des entreprises, y compris les PME, qui ne se limitent plus de leur marché national, mais exploitent leurs produits sur le marché européen. Il est sou haitable que la France contribue activement à la mise en place de ce système, en participant de manière active et constructive aux groupes de travail, comme elle l'a fait dans le passé dans la construction de la convention sur le brevet européen et de nombreux accords supranationaux en matière de propriété intellectuelle : ce sera la meilleure façon d'affirmer la présence française, bien plus que les combats d'arrière-garde du refus de la ratification du Protocole de Londres... Téléchargement EPLA07.pdf