Curieusement, la CNCPI et l'INPI ont choisi en 2008 pour leurs colloques respectifs les thèmes du "contentieux de l'immatériel" et de la financiarisation de la PI.
Certes, pour des professionnels en manque de "modernité" ou de "changement", ces sujets peuvent paraître originaux et novateurs. Mais correspondent-ils vraiment aux attentes des usagers de la PI et à l'utilité sociale de la PI ?
Les dérives de la judiciarisation
L'influence anglosaxonne valorise fortement le contentieux et la judiciarisation du droit des affaires, et en particulier de la propriété industrielle. Cela explique sans doute l'addiction d'une partie des CPI rêvant d'un statut d'avocat et pensant que cela révolutionnerait l'influence des acteurs français de la PI.
En réalité, les entreprises n'en veulent pas. Le contentieux judiciaire est généralement perçu comme un signe d'échec, l'entreprise n'ayant pas réussi à trouver une solution équitable par l'anticipation et la conviction dans les discussions amiables. La tentation du conflit est souvent une attitude de faiblesse ou de désespoir. La noblesse du métier de CPI est précisément d'éviter à son client le contentieux judiciaire par ses interventions en matière d'évaluation de risques et d'études de liberté d'exploitation, de surveillance marques et veille brevets, par la constitution de droits adaptés aux objectifs stratégiques du client et par la négociation et la gestion alternative des conflits. Ce n'est qu'exptionnellement qu'il est amené à recommander d'engager la voie judiciaire (ou de la subir). Le changement de statut conduirait culturellement le CPI devenu avocat à intégrer plus facilement le contentieux dans ses approches. En cela, il ne rendrait pas service à ses clients. Il est dommge que la profession ait choisi comme thème de son colloque le "contentieux de l'immatériel", qui n'est que la face un peu morne de notre métier de protection et de valorisation des innovations et créations.
Les CPI devraient au contraire participer avec leurs clients sur l'évolution de leurs besoins, et sur les nouvelles stratégies d'emploi de la PI. Comme en matière de défense, la "doctrine d'emploi des armes" a autant voire plus d'importance que la puissance des armes elles-mêmes. Un usage habile et bien inspiré d'un portefeuille de PI potentialise considérablement la qualité même des droits de PI en question. La réflexion sur les stratégies de PI en est à ses débuts, et pour ceux qui sont friands de changement, voilà un terrain d'exercice passionnant.
Il n'est pas sans intérêt d'observer le mouvement "patent fairness"' réunissant des sociétés telles que Apple, Chevron, Cisco Systems, Comcast, Dell, Electrolux,HP, Intel... se prononcent pour un aménagement du système américain visant à :
- Modifier les règles de fixation des dommages-intérêts pour les limiter à la réelle contribution des brevets concernés, et se rapprocher des règles que nous connaissons en France
- Limiter les dommages punitifs aux seuls cas de contrefaçon volontaire et de mauvaise foi
- Améliorer les mesures de révision des brevets après la délivrance, pour éviter la prolifération de "mauvais brevets"
- Limiter le "forum shopping" conduisant au choix de tribunaux atypiques tels le fameux tribunal de Marshall au Texas, dont le juge T. John Ward est tant apprécié par les patent trolls.
L'enjeu en France est de garantir une réelle défense des droits de PI issus d'efforts d'innovation et à des investissements industriels, en limitant les stratégies basées exclusivement sur le pouvoir de nuisance voire le racket et incitant au recours de solutions alternatives telles que la médiation. L'intérêt récent des CPI pour le statut d'avocat et le "contentieux de l'immatériel" n'est pas une signe de vision prospective mais plutôt de quelques années de retard sur l'évolution de l'économie de l'immatériel.
Les dérives de la financiarisation
Un autre travers qui se répand et qui attire certains professionnels est celui de la financiarisation déconnecté de la réalité inustrielle : ce sont les démarches de patent trolls ou de fonds d'achats de brevets. Leur but est de constituer des grappes dominantes de brevets, principalement par des rachats, pour ensuite en tirer un tirer un revenu substanciel par une forme de "racket" des industriels du secteur concerné. Il est bien sur légitime que le titulaire d'un brevet exerce son droit d'interdire une exploitation on autorisée et monnaye la concession d'une licence. Mais cette légitimité ne peut être déconnectée totalement de la récompense de la prise de risque et d'investissement en matière d'innovation d'une part; et la prise de risque et d'investissements en matière de production industrielle.
Dans les schémas de patent trolls et fonds, les brevets sont achetés à vils prix à ceux qui sont à l'origine des inventions, pour être ensuite opposés à ceux qui ont investi dans la production industrielle sur la base de leurs propres R&D.
Il s'agit d'une dérive préoccupante qui commence à s'étendre en Europe; elle nécessite une réflexion sur les mécanismes régulateurs à mettre en place pour concilier :
- le développement d'un marché dynamique de la PI et encourager les politiques de "clusters" permettant aux laboratoires académiques et à la recherche privée de mieux valoriser leurs résultats
- la protection de l'activité industrielle par rapport à des tactiques de chantage et de racket les acculant à cesser leur activité ou à payer des redevances sans rapport avec la contribution intellectuelle des brevets du patent troll ou du fond.
Les CPI n'encouragent pas les pratiques déviantes et assistent au contraire les entreprises victimes de telles menaces dans l'anticipation de telles pratiques, et dans la négociation lorsqu'elle survient. L'anticipation consiste notamment à pratiquer une veille active et à développer ses propres solutions technologiques, et à pratiquer à bonne escient une politique d'acquisition de licences pour des briques technologiques réellement pertinentes.
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